剖析宪法的司法化

一、宪法司法化的含义

宪法司法化，也叫做宪法的司法适用性，就是指“宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判员员员员员员员员员员的依据。”而法院直接以宪法作为裁判员员员员员员员员员员案件的依据，又有两种情形：一种是将宪法直接适用于对公民权利侵害的案件；另一种则是指法院直接依据宪法对有争议的事项进行司法审查，即违宪审查。宪法司法化源于美国，著名法官马歇尔审理的“马伯里诉麦迪逊案”揭开了宪法司法化的序幕，之后众多国家纷纷仿效。目前无论在英美法系还是大陆法系国家都得到广泛的认同，它是世界各国普遍的做法，但我国法律对此尚无明确的规范。

二、我国实现宪法司法化的必要性

随着我国社会主义市场经济的发展，人们生活水平的提高，公民的维权意识逐步增强。宪法作为我国的根本大法，将其运用到司法程序中，作为审理具体案件的直接依据是法治发展的必然。

(一)宪法司法化是宪法法律性的要求

从根本上来讲，宪法是法。所以宪法就应该具有“法”的特征。

1．宪法具有可诉性。“可诉性”可以说是法与生俱来的一个基本特征。它指法作为一种规范人们外部行为的规范，可以被法定的机构通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。也就是说，宪法也具有可诉性，它应该贴近人民的生活。可在现实中，宪法与人民的生活可以说是有一定的距离。在人们的心目中，宪法是高高在上的，宪法是抽象的，是管大事的，根本不关老百姓的鸡毛蒜皮的小事。

2．宪法具有规范性。宪法和其他法律部门一样都是有国家机关制定、具有普遍约束力的行为规范。这一共同点决定了宪法规范和其他法律规范并没有形式上的明显区别，因此，宪法具有规范性。司法机关在处理案件的过程中可以依据法律规范对诉讼双方的争议做出裁决。即宪法能够在司法机关解决纠纷时作为裁判员员员员员员员员员员的依据。

3．宪法具有强制性。宪法和其他法律一样，具有强制性，宪法在对法律和行为进行合宪性判断与“裁决”的司法过程中，显示出宪法的国家强制力，对违宪法律宣告无效，对违宪行为给予制裁，体现了宪法作为法律的最高效力。宪法的司法化能激活纸面上的宪法，使“应然”的宪法转变成“实然”的宪法，只有宪法被真正适用于诉讼程序中，才能使其成为真正的具有可诉性、规范性和强制性，且具有最高法律效力的“根本大法”。

(二)宪法司法化是保障人权的需要

宪法的实体内容主要包括两大部分，一是国家机关权限的划分与行使；另一部分是公民的基本权利与义务，这是最容易引起纠纷与争议的部分。“宪法是公民权利的保障书”。公民的基本权利是指由宪法规定的公民享有的必不可少的某些权益，是公民确保其自身生存与发展及维护人的尊严而享有权利。我国宪法规定了公民在政治、经济、文化及人身自由等方面的基本权利，其中有一些权利已规定在具体的部门法当中，当公民的权利受到侵害时，可以直接依据具体的法律规定来寻求救济，但是仍有一部分权利没有在相关部门法上具体化，只有宪法上的原则性的规定，当权利受到侵害，当事人根据具体法律法规无法维权时．就必须直接依据宪法做出裁判员员员员员员员员员员。从这个角度而言，宪法司法化对保障人民权利实际上是最后的救济方式。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律法规的具体化而无法得到真正实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，一般能够适应社会关系不断发展变化的要求，因此，实行宪法司法化就能够弥补普通法律法规的缺陷和漏洞,将宪法规定的各项权利落到实处。现代法治理论出发，任何人都有要求法院对其权利进行司法保护的权利。只要是法律上的争议，权利人都可以要求法院适用法律做出裁判员员员员员员员员员员，宪法司法化可以扩大当事人的诉权范围和空间。当公民或其他组织的权利受到侵害，在穷尽一切法律救济手段之后仍不能维护自己的基本权利时，可以依据宪法提起诉讼，而宪法能够被司法机关直接适用是其本质要求与体现。

(三)宪法司法化是司法实践的需要

在现实生活中，违宪的事情经常发生，就需要以宪法为依据对违反宪法的行为进行追究。然而，从我国司法实践来看，法院完全直接适用宪法来判案的情况还没有，援引宪法但依据具体的法律审判的情况并不多。在我国社会转型、经济转轨时期，不断涌现大量新型的社会关系，必然产生一些新社会矛盾和纠纷，而普通法律一般比较具体，调整法律关系范围小且固定，无法适应新的社会需求，而宪法恰恰具有高度原则性和概括性，能够适用社会关系的不断发展文化。如果将宪法引人诉讼，把它作为调整社会关系的直接法律依据，就可以给补普遍规范的缺陷和漏洞，对各种社会法律关系进行全方位的调整。所以宪法进入诉讼程序是必须的。宪法司法化也体现了司法机关审理案件的内在要求。

(四)宪法司法化是依法治国的必然要求

在我国，宪法是国家根本大法，是所有其他法律的母法，因而，依法治国实质上首先是依宪治国。但是只是作为书本上的规定是不够的，更重要的是要让宪法进入司法领域，通过宪法在司法中的适用来强化宪法的法律效力。正如汉密尔顿所说：“宪法完善不在于它的庄严，而在于它的被适用”。宪法的适用不仅是宪法实施的关键，而且也是我国加强宪政建设，树立宪法权威的关键。只有使宪法进入司法诉讼程序，让宪法作为裁判员员员员员员员员员员的直接依据，实现宪法的司法化，才能真正实现依法治国的治国方略。树立法律权威首先是树立宪法的权威，对于违宪事件或者违宪争议，宪法不应保持沉默，而应将其纳入司法轨道。长期以来，现实生活中违宪现象可谓司空见惯，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判员员员员员员员员员员依据的司法惯例与思维定式，有关国家机关对此只能束手无策。如果实行宪法司法化，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法最高法律效力与权威，更好地维护使宪法确立的公民基本权利，真正做到依法治国。

三、目前我国宪法适用存在的障碍

（一）最高人民法院的两个司法解释

1955年最高人民法院给新疆维吾尔族自治区高级人民法院《关于在刑事判决中不直接引宪法作论罪科刑的要据的复函》，此批复是关于在刑事判决中不能直接引宪法作论罪判刑的依据的批复；1986年最高人民法院给江苏省人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，此批复是关于人民法院的法律文书应如何引用法规范性文件的批复，对是否可引用宪法判案采取回避的态度。这两个司法解释给我们造成了一种宪法不能直接作为法院裁判员员员员员员员员员员的依据的思维习惯，影响了宪法司法化的实现。

（二）我国宪法至上的权威还没有真正树立起来

宪法作为我国的根本大法，其权威和地位应是至高无上的，但是由于我国法治体系仍未健全，对宪法的真义认识不清，从而在制定宪法时过于强调宪法的纲领性、抽象性、概括性，使宪法规范本身缺乏可诉性，进而让人普遍认为宪法缺乏可操作性、可诉性，排斥宪法的司法适用。并且公民的宪法意识淡薄。实现宪法司法化，是以公民的法律意识为基础。即使表面上实现宪法进入司法诉讼，但如果公民的宪法意识单薄，他不会在宪法诉讼中维护自己的正当权益，宪法司法化也就没有社会意义。而在实际生活中，公民没有把宪法作为自己的最高法律信仰，宪法在公民心目中缺乏足够的权威这也是实现宪法司法化的最大障碍。

（三）制度上的障碍即法院没有宪法解释权

在我国，我国现行宪法规定由全国人民代表大会常委会行使宪法解释权，这就排斥了法院的宪法解释权。然而全国人大常委会虽享有宪法解释权，但几乎从来未行使过这一权力。这是一种“谁制宪谁释宪”原则的体现，而依据法治的基本原则：“任何人不能做自己案件的法官”，同样，立法者也不能做自己立法的法官。公共权力在公法领域由一个机关独自享有就有可能缺乏监督，在法律问题上缺乏民主性。法官则在无宪法解释权的情况下，根本无法司宪。这一释宪权的制度设计很不合理，也阻碍着我国宪法司法化的进程。

（四）没有严格的违宪审查制度

我国至今尚未创建起健全的违宪审查制度。我国现行的违宪审查体制是在计划经济时代形成的，存在着一些突出问题，如没有专门的违宪审查机关、审查范围不明确等。这就决定了现行的违宪审查体制在改革开放以后难以适应我国政治、经济、法律和文化的发展。作为宪法保障制度的违宪审查制度，是实现宪法司法化的首要条件。没有违宪审查就不知道公民、国家机关的行为是否合宪，也就无法实现宪法司法化。

四、关于宪法司法化的几点思考

（一）确立宪法司法化观念

确立科学的宪法观念是宪法司法化的前提。我们理应确立这样的宪法观念：宪法也是法，并且是最高法，它是整个法律体系的依据和基础，应该具有最高的法律效力。只有这样宪法才能得到有效实施，才能真正体现宪法的内在精神，也只有宪法司法化，才能最大限度地保护人们的基本权利。

（二）创建违宪审查机制

目前我国还没有完全的违宪审查机制。我国实行人民代表大会制度，违宪审查权由全国人大及其常务委员会行使，用以解决立法是否违宪及国家权力之间的纠纷。而涉及公民基本权利保障的案件可由人民法院受理并审查。因此笔者建议设立专门机关，即在全国人大内设立一个从属于全国人大及其常委会的宪法监督委员会，作为代表全国人大及其常委会负责监督宪法实施的专门机构，其职责是有计划地主动开展违宪审查，同时受理各类国家机关、政党、组织和广大公民关于违宪问题的控告。逐渐完善我国的违宪审查机制，这是实现宪法司法化的条件。

（三）宪法司法化的限制条件

宪法司法化应坚持“穷尽救济手段”原则。司法过程中，宪法救济，应该是穷尽其他救济的最后手段。寻求宪法救济的案件应是宪法案件而非一般法律案件。当事人须已经穷尽了法律上的所有救济手段，仍然无法解决。法院在裁判员员员员员员员员员员过程中在做出违宪判断时须是不得已而为的最后手段。

宪法适用应该在坚持“穷尽救济手段”原则的基础上，从保护宪法上的公民基本权利开始逐步走上宪法“司法审查”的道路。宪法的司法适用并不是说法院可以随便引用宪法对任何案件加以裁判员员员员员员员员员员，适用宪法有严格的程序和条件限制，否则将会滥用宪法，损害宪法的权威。“穷尽救济手段”是世界各国在宪法适用中普遍遵循的原则。这主要是由于宪法是原则性和抽象性的规定，如果有普通法律而适用宪法会造成法官判案的主观臆断性。该原则要求法院或法官只有在现行的法律和各种救济手段都不能保障公民基本权利时，才可以适用宪法进行裁判员员员员员员员员员员。我国正在建设社会主义法治社会，在现代的民主法治化社会中，司法是维护社会正义的最后一道屏障。而宪法作为我国的“根本大法”和“最高法”，其目的是从根本上维护广大人民群众的基本权利，所以我国宪法能否司法化意义重大，愿中国的宪法司法化尽早实现。